Новый подход к трактовке понятия «должная осмотрительность»: как доказать ее соблюдение

Комментарии госорганов относительно понятия «должная осмотрительность» зачастую не вызывают оптимизма у налогоплательщиков . Так, МинФин в наиболее актуальном Письме от 16.02.2015 г. № 03-01-10/6845 указывает на общедоступность факторов, которые можно использовать для проведения фирмами самостоятельной оценки такого рода рисков (утверждены они еще приказом ФНС России от 30.05.07 № ММ-3-06/333@). Однако большая часть изложенных критериев связана с анализом информации, содержащейся в бухгалтерской и налоговой отчетности контрагента, а получить ее ой как непросто. Разъяснения ФНС России внесли еще больший сумбур – в письме от 16.03.15 № ЕД-4-2/4124 особо указано, что наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении контрагента доказывает лишь факт его законной государственной регистрации и ничего более. А вот оценить достоверность отчетности контрагента, а также отсутствие фиктивности в осуществлении им экономической деятельности можно только после осуществления налоговой проверки, причем выездной. Это значит, что такие меры, как запрос выписки ЕГРЮЛ и отчетности, не будут являться гарантией отсутствия претензий у проверяющих органов. Так каким же образом можно выстроить систему проверки контрагентов, чтобы по максимуму обезопасить себя? Попробуем разобраться.

Методы первые: формальные.

Вернемся к упомянутым общедоступным критериям – они наиболее просты в применении, несмотря на скептические отношение к ним самих контролирующих органов: так, отсутствие той же выписки из ЕГРЮЛ приведет к гораздо большим проблемам и будет прямо расценено как отсутствие этой самой «должной осмотрительности» (например, Постановление ФАС УО от 10.07.14 № Ф09-3961/14).

Так, именно посредством данных с сайта ФНС России можно оценить такие факторы риска:

  • регистрация контрагента по «массовому» адресу;
  • отсутствие связи с контрагентом по юр. адресу;
  • числится ли контрагент как «уклонист» по уплате сборов или лицо, не подающее налоговую отчетность;
  • не было ли решения о блокировке или остановке работы по счетам;
  • не исключен он из ЕГРЮЛ и не ликвидирован ли;
  • проверить личность руководителя или учредителя (на сайте ФМС).

Также можно получить дополнительную информацию, подав запрос в налоговый орган, причем прямо прописать в запросе, что направлен он в целях выполнения должной осмотрительности – в перспективе, это поможет компании при судебных разбирательствах.

И, наконец, самое простое – собрать о контрагенте информацию посредством использования сети «Интернет». Учесть можно все – сайт контрагента, записи в базах данных, иных ресурсах (постановление АС Волго-Вятского округа от 16.03.15 № Ф01-484/2015).

Метод второй: оценка наличия судебных тяжб.

Особую помощь в проверке контрагента может оказать сайт федеральных арбитражных судов РФ – он содержит банк решений, картотеку арбитражных дел. Так, если будет установлен факт прохождения контрагента по каким-то делам в качестве неплатежноспособного лица, участия в спорах о необоснованной налоговой выгоде, это существенно усложнит доказывание наличия проявления должной осмотрительности компанией — Постановление ФАС Поволжского округа от 24.02.14 № А65-16378/2012. Таким же образом можно проверить и учредителей (руководителей) контрагента – не упоминаются ли они в спорах о банкротстве или не являются ли должниками.

Как собрать «досье» на контрагента.

По мере накопления информации по методу первому и второму, она присовокупляется к уже запрошенным от контрагента уставу, копиям различных лицензий, разрешений и сертификатов, а также полномочиям лиц, участвующих в сделке. Полезно знать, что все эти документы не относятся к коммерческой тайне (ст. 5 ФЗ от 29.07.2004 г. № 98-ФЗ), поэтому если контрагент не представит их, обосновывая такое действие «коммерческой тайной», то возможно, не так у него все хорошо, как казалось, и нужно хорошо подумать и просчитать все риски работы с ним. Если же проблем не возникнет и контрагент представит все нужные для «подстраховки» документы в полной мере, риски минимальны — такое собранное заранее «досье» будет еще одним подтверждением должной осмотрительности по сложившейся судебной практике (постановление АС ПО от 14.04.2015 г. № Ф06-21619/2013).

В то же время нужно помнить, что помимо сбора указанной выше информации, важно будет также правильно оценить имеющиеся у контрагента ресурсы (скажем — мощности, квалификация, персонал) и опыт в сфере сделки. Их проверить сложнее, но тоже можно. Так, в зависимости от способа привлечения контрагента обоснованность выбора подтвердит конкурсная документация, приглашение на участие в выставке, рекомендации деловых партнеров, ранее работавших с контрагентом.

Личные контакты.

И, наконец, то, чем чаще всего пренебрегают компании при взаимоотношениях с контрагентами – личные контакты с руководством или персоналом фирмы – партнера. Хотя, судебная практика складывается таким образом, что при большом количестве контрагентов, значительных объемах оборота личные встречи по сделкам, цена которых незначительна, в принципе не обязательны и их отсутствие в большинстве случаев не признается доказательством неосмотрительности. Однако существует и небольшой объем судебной практики, которая идет по иному пути, и признает «сделки без встречи» осуществленными при отсутствии должной осмотрительности. Поэтому, в случае невозможности личной встречи с представителями контрагента, свою осмотрительнось нужно подкрепить хотя бы косвенными доказательствами соблюдения таковой. Чаще всего, в качестве таких выступают документы, доказывающие работу над сделкой как организационного характера, так и финансового: переписка, телефонные переговоры, финансовые прогнозы, планы работ.

Если контрагент не имеет официальных документов, в силу которых возможно выполнение какой-либо этапа или работы по сделке, а также при наличии сомнений в достаточности ресурсов, желательно попросить у него разъяснения о том, как будет исполняться сделка.

Комментарии запрещены.